裁判要旨

　　明知他人实施破坏计算机信息系统的行为，向其销售用于破坏计算机信息系统的程序、工具，违法所得5000元以上或者提供10人次以上的，应当认定为破坏计算机信息系统的共犯。

　　【案情】

　　2022年1月开始，被告人申某某、吴某、李某某、陈某某在互联网上搭建、代理销售平台，从上游购买各类手机电话、短信轰炸软件（恶意呼叫软件）后加价售卖，买家在这些平台上购买手机轰炸软件后会得到对应的“卡密”，使用时在指定网站输入目标手机号码和“卡密”，系统会将目标手机号码作为参数，请求第三方接口对目标手机号码在其他网站进行批量注册、登录，从而实现了对目标手机号进行大量短信推送、电话呼叫，干扰手机信息系统功能，造成手机无法正常运行。2022年1月至6月，申某某、吴某、李某某、陈某某出售的手机轰炸软件对全国多地多名受害人的手机进行了干扰、破坏。售卖手机轰炸软件，申某某违法所得124752.97元，吴某违法所得31408.64元（全部退赃），李某某违法所得34546元（全部退赃），陈某某违法所得7288.53元。

　　【裁判】

　　湖北省宜城市人民法院审理后认为，被告人申某某、吴某、李某某违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果特别严重，被告人陈某某违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，四被告人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。四被告人为他人提供用于破坏计算机信息系统的程序、工具，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高司法解释》）第九条，应当认定为破坏计算机信息系统罪的共犯，因在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。申某某、吴某、李某某、陈某某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。陈某某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。吴某、李某某主动退赃，酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十三条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条规定，以破坏计算机信息系统罪，判处申某某有期徒刑三年，吴某有期徒刑二年六个月，李某某有期徒刑二年六个月，陈某某有期徒刑一年，并判决追缴违法所得，没收犯罪工具。

　　一审宣判后，被告人申某某、吴某、李某某、陈某某提出上诉，检察机关未提起抗诉。湖北省襄阳市中级人民法院经审理作出二审裁定，驳回上诉，维持原判。该案裁判已发生法律效力。

　　【评析】

　　该案裁判生效后，襄阳市人民检察院向襄阳市中级人民法院发出检察建议，认为申某某等四被告人是手机轰炸软件的销售者，他们与实施破坏者没有破坏计算机信息系统的共同犯意，不构成共同犯罪，原审判决对四被告人以从犯论处，适用法律错误，量刑畸轻，建议启动再审予以纠正。

　　在该案审查中，对于手机轰炸软件的销售者与实施破坏者是否构成破坏计算机信息系统罪的共犯，存在以下三种意见：

　　第一种意见认为，申某某等四被告人系手机轰炸软件销售者，与该软件的制作者以及购买使用者只有软件交易的意思联络，对破坏受害人手机系统没有共同犯意，不应按共同犯罪及从犯论处，应直接根据刑法第二百八十六条第一款以破坏计算机信息系统罪处罚。该意见基本同检察建议意见一致，认为应当启动审判监督程序。

　　第二种意见认为，申某某等四被告人销售手机轰炸软件，属于传播计算机病毒等破坏性程序的行为，根据刑法第二百八十六条第三款“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚”的规定，四名销售者的行为单独构成破坏计算机信息系统罪，不应以实行犯的共犯论处，原审判决对申某某等四被告人以从犯论处错误，应当启动再审予以纠正。

　　第三种意见认为，明知他人实施破坏计算机信息系统的犯罪行为，而提供程序或者工具的，构成共犯。申某某等四被告人应当知晓手机轰炸软件会被用于破坏计算机信息系统犯罪，仍向他人销售，原审判决认定四人为破坏计算机信息系统犯罪的共犯，根据其地位、作用以从犯论处正确，该案不符合重新审判条件。

　　襄阳市中级人民法院针对检察建议所指问题，对本案进行了认真审查，没有采纳前两种意见。认为第一种意见要求构成破坏计算机信息系统的共同犯罪，行为人必须有明确、清晰的意思联络，不符合信息网络犯罪的特征和要求。对手机轰炸软件的制作者与销售者、使用者不以共同犯罪论，不区分实行行为与帮助行为，不考虑犯罪性质、情节和社会危害，一律按刑法第二百八十六条第一款以破坏计算机信息系统罪处以五年以上有期徒刑，不符合我国刑法罪责相适应的原则。

　　第二种意见将本案手机轰炸软件当成计算机病毒等破坏性程序对待，不符合《两高司法解释》对计算机病毒等破坏性程序的定义。《两高司法解释》第五条规定，具有下列情形之一的程序，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的“计算机病毒等破坏性程序”：（一）能够通过网络、存储介质、文件等媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；（二）能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；（三）其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。从手机轰炸软件的破坏方法和原理看，不具有计算机病毒程序的自我复制、传播以及一定条件的自动触发功能，不属于计算机病毒等破坏性程序，本案不能适用刑法第二百八十六条第三款规定处理。

　　襄阳市中级人民法院审查后认为，第三种意见既符合刑法和《两高司法解释》关于共同犯罪以及破坏计算机信息系统犯罪的规定，也与我国打击信息网络犯罪的具体实际相适应。具体理由如下：

　　第一，手机轰炸软件的销售行为与购买使用者的破坏行为互相联系，最终指向相同，符合共同犯罪的成立要件。刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪，一是要求行为人必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；二是必须具有共同的故意犯罪行为，从客观方面来看，各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体；从主观方面来看，各共同犯罪人认识到他们的行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。由于手机轰炸软件的唯一用途就是破坏他人手机系统正常运行，不论是制作者、销售者，还是购买使用者，都明知其行为共同指向破坏计算机信息系统犯罪而希望或者放任危害结果的发生。因此，他们的交易行为中包含有共同实施破坏计算机信息系统犯罪的意思联络。销售者无需知晓购买者准备侵犯的具体对象，只要明知手机轰炸软件使用于计算机信息系统后的社会危害，而向不特定人销售，就与购买使用者构成了共同犯罪。

　　第二，在刑法没有对帮助犯另设罪名作正犯处理的情况下，应与实行犯按共同犯罪处理。本案检察机关指控申某某等四被告人触犯刑法第二百八十六条第一款规定的破坏计算机信息系统罪，即“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。”从该款罪状表述来看，显然针对的是实行犯，就本案而言，是指购买后使用手机轰炸软件干扰他人手机导致不能正常运行的人。而申某某等四被告人实施的是销售手机轰炸软件，构成帮助犯。对于信息网络犯罪中的帮助犯，刑法明文规定独立构罪的，不按共同犯罪处理，如帮助他人实施电信诈骗的，刑法修正案（九）之前以诈骗罪的共犯论处，之后则单独以帮助信息网络犯罪活动罪处理。而为破坏计算机信息系统犯罪提供帮助的，法律没有专门设定罪名，就应当以破坏计算机信息系统犯罪的共犯论处。

　　第三，根据《两高司法解释》第九条第一款第一项规定，本案手机轰炸软件的销售者应当认定为破坏计算机信息系统的共犯。《两高司法解释》第九条第一款规定，明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为共同犯罪，依照刑法第二百八十五条、第二百八十六条的规定处罚：（一）为其提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具，违法所得5000元以上或者提供10人次以上的，应当认定为破坏计算机信息系统的共犯。需要强调的是，具体信息网络环境下的共同犯罪有殊于传统共同犯罪的特性。在传统犯罪中，一个人通常只能是单个人或者少数人的共犯。而在网络犯罪中，一个人往往能够成为很多人的共犯。例如，用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具的制造者，可以向数以万计甚至更多的破坏计算机信息系统行为人提供程序、工具，成为破坏计算机信息系统实行行为的帮助犯。因此，信息网络犯罪中的共犯，不要求彼此之间有清晰、明确的意思联络。申某某等四被告人在销售手机轰炸软件时，明知购买者将实施破坏计算机信息系统犯罪，属于《两高司法解释》第九条第一款第一项规定的“提供程序、工具”，应当认定为共同犯罪。

　　第四，关于帮助犯在共同犯罪中的类型认定问题，与传统犯罪不同，网络环境中的帮助犯在共同犯罪中所起的作用具有一定的特殊性和复杂性，并非只起次要和辅助作用，也可能起主要作用。因此，对于行为人帮助他人实施破坏计算机信息系统犯罪的，应当根据其在共同犯罪中的作用予以认定，既可以认定为主犯，也可以认定为从犯。本案原审判决认为，四被告人对“购买使用者”在指定网站发出对目标手机“轰炸”的指令没有增删的可能，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，并无不当。

　　综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的重新审判条件，襄阳市中级人民法院对襄阳市人民检察院的检察建议作了书面回复，并得到认同。

　　本案案号：（2023）鄂0684刑初61号，（2023）鄂06刑终273号，（2024）鄂06刑监2号

　　案例编写人：湖北省襄阳市中级人民法院 邹磊 李沈岐