刑事责任年龄、未成年人权益保护等问题，为中外法学学者长久关注。而纵观中华传统法文化，历代法律对老少废疾等主体，在出入罪认定及刑罚执行上都给予了特殊关照。诚如陈顾远先生在《中国固有法系之简要造像》一文中所言，中国古代法的“容貌”具有“仁道恕道之光芒”，这是“天理国法人情”相统一的价值追求，其中也蕴藏着妥善处理刑事责任年龄与未成年人保护问题的经验与智慧，对当前我国涉罪未成年人的个别处遇和涉案被害人的保护有历史借鉴意义。

2021年3月1日《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式实施，明确将法定最低刑事责任年龄个别下调至12岁，具体规定为：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”这一调整不仅符合我国当前社会经济发展现状，也符合未成年人特殊的身心发育规律和特点，与《儿童权利公约》所提倡的“儿童利益最大化原则”不谋而合，是对我国历代法律“慎刑”传统的一以贯之，体现了刑法的时代性与谦抑性，也审慎地回应了民众的现实关切。

慎刑始之于恕

“慎刑”作为传统法律的主流思想，其根源在于中华法系的重要文化基因——“恕”。“恕，仁也。从心如声。”《论语·雍也》记孔子所言：“能近取譬，可谓仁之方也矣。”即凡事能就近以自己作比,而推己及人,可以说就是实行仁的方法了。又，子贡曾问孔子说：“有一言而可以终身行之者乎？”孔子答曰：“其恕乎!己所不欲，勿施于人。”“恕”，即是对可以哀悯者，不必过于深责，对于已知错误而改过者，也可原其过错。

情有可矜,理有可恕。在中华传统法文化视野中，对幼弱、老耄、蠢愚等特殊主体，在犯罪责任能力方面，存以仁爱、宽恕之心，就是“慎刑”思想的践行。一方面是出罪哀矜，这在中国古代法律制度设计之时，即已得到贯彻。据史料记载，慎刑思想萌芽于唐尧时期，《尚书·尧典》载：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”即因过失犯罪可从宽处罚，得到赦免。对有所依恃终不悔改的罪犯，处以死刑。西周已形成“三赦之法”的定制：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”《礼记·曲礼（上）》载：“八十九十曰耄，七年曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”意即对幼小力弱、痴呆蠢愚和年老之人不适用刑罚。及至汉唐，对老幼之人的慎刑理念已为法律确定，西汉平帝和东汉光武帝都曾下诏，对缘坐的妇人，及年八十以上老人，七岁以下儿童，只要“家非坐不道，诏所名捕”等重大罪犯，“它皆勿坐”。另外，《宋刑统·名例律》在“老幼疾及妇人犯罪”门亦有“九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑”的规定，《唐律疏议·名例》对此解释为，“悼耄之人，皆少智力。”这一思想，为此后的宋元明清所承继，慎刑、恤刑的思想早已为统治者信奉并践行。另一方面是入罪可原。汉唐至明清，对已满七岁未满十岁这一年龄段的孩童，对实属“情状难原”的重大、恶性犯罪，不免除其刑事责任。如《宋刑统》规定：“十岁以下犯杀人罪应死者上请，盗及伤人者亦收赎，余皆勿论。”对于未满十岁的孩童，出于爱幼之义，设定了“上请、上裁”的程序，由皇帝根据罪犯主观恶性、案件情节，酌情裁决。如，宋仁宗年间，九岁庞张儿将庞惜喜打死，仁宗以“童稚争斗，无杀心”，将庞张儿“特矜之”。又，清代《定例成案合镌》卷一《名例·年幼为盗成案》〔（清）孙纶辑〕中有一例，康熙二十六年，江苏巡抚赵士麟审理陆耀家被行劫一案时奏称，涉案人张才“年仅十四，童稚无知”，是被其兄张佛强迫跟随上盗，故援例奏请减等，最终经刑部会议，张才获“从宽免死，减等发落”。

通过文献梳理可见，先秦至明清，七岁以下的孩童是免于刑责的，用现代刑事责任年龄的概念看待，则七岁以下为法定无刑事责任年龄。七岁至十岁，对重大恶性犯罪负责，但可“收赎、减等”，即相对负刑事责任年龄。不论对犯罪者免刑、减刑或赦其罪，并不是认定其在法律上“无责”，而是刑法对其过错、罪责予以“宽恕”，所以“免责”的实质，是刑法适用的宽泛，是基于情理、人心的“恕”，此所谓“慎刑”始之于恕。

慎刑行之于法

“没有法律，便没有自由”，没有“法（刑）”之约束和规制，便没有“慎刑”“缓刑”的前提与必要。从西周“德主刑辅”观到孔子主张“先教后刑”，再到《唐律疏议》开篇言明：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”我国古代法律制度都强调“德礼”的教化作用，但并未忽视法律或刑法的惩罚、震慑力，刑法依然是社会治理的主要手段。沈家本在《历代刑法考》中亦有“先王之世，以教为先，而刑其后焉者也”的观点，他认为立法和司法都离不开道德教化，刑法的作用是辅助于德教，而不是“不教而诛”的工具，只有做到情法两协，法律才能发挥它应有的社会作用。

法律在制定时，都是期于天理、国法、人情的契合，希望经由法律实现“杀人偿命”的正义观，最终达致“惩恶扬善”的社会功效。纵览历代法律制度，这些价值取向在实践中都得到了回应和落实。汉惠帝时诏令规定：“民年七十以上若不满十岁，有罪当刑者，皆完者。”武威《王杖诏令册》也明确对七十以上老人的宽刑、“慎刑”优待。其实，对十岁以下的孩童和七十以上的老人，仍属于“有罪当刑”的范畴，对其罪行依然需要“依法论罪”，只是出于“仁恕”之心，在刑罚执行时不施肉刑而已。有汉一代，年满十岁至七十岁者，要承担完全刑事责任，这与《礼记·内则》篇“十年，出就外傅，居宿于外，学书计”所表达的社会意义相同，即年满十岁之人，可以外出就学、独立起居。从法律意义上考察，其对自己的行为已具备认知和控制的能力，自应对个人所犯罪行负责。唐宋至明清，十岁至七十岁的人仍然对其所犯罪行承担完全刑事责任，因为普遍认为这一年龄段的人，不至“童稚无知”，也“智力、气血未衰”。但在司法实践中，又往往根据涉案人的主观恶性而个案调整入罪年龄，这与西方的“恶意补足年龄”的内涵、旨趣相通。英美普通法对十岁以上十四岁以下的人制定了特殊规则，这些人因为年龄小，原则上无实施犯罪行为的能力。但是，因其恶意而补足年龄，即如果他们知道是恶行而实施时，则追究其刑事责任。例如，一个十一岁的人杀人后将尸体予以隐藏并谎称自己没有杀人，他的撒谎行为可以证明他知道杀人是恶行，这种恶意便补充了年龄的不足，因而要追究其刑事责任。

《大清律例》规定：“八十以上十岁以下，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁，盗及伤人者亦收赎。”对于十岁以下，犯杀人应死者，由皇帝视犯罪情节的恶劣程度而作出裁定。乾隆四十三年（1778年），四川的刘縻子与李子相年俱九岁，素识无嫌，均在河坝牧羊，刘糜子向李子相讨取胡豆吃，李子相不给，出言詈骂，因而发生争吵，互相推搡。刘糜子把李子相推跌倒地，被石垫伤右腰眼，旋即殒命。依律，刘糜子“杀人应死”，需奏闻恭候钦定。乾隆皇帝认为，刘縻子与所殴之李子相都是九岁，因索讨胡豆不给，便行推殴，其属理曲。若因其年幼辄行免死，岂为情法之平。此外，刘糜子年九岁即能殴毙人命，“其赋性凶悍可知，尤不宜遽为轻宥”。因此，乾隆帝谕令刑部“将该犯监禁数年，再议减等，以消其桀骜不驯之气”。根据秋审规则，刘糜子不入情实，数年后仍可减等，故而不必亟于宽贷，而监禁数年，实为“寓驯暴惩凶之至意”。

另有一例发生在嘉庆十年（1805年），高应斗年止十二，其妻龚四姑年甫七岁，该犯用棍殴伤其妻，复辄用烧热锅铲烙伤致毙，嘉庆帝认为，“该犯年止十二，已如此凶残。成人以后，必非善类，尤不可不使知惩诫，以消其桀骜之气”。

面对此类“赋性凶悍”的“恶少年”，若得免死，必将对社会造成不确定的危害性，不符合民众的正义观和道德评价；若不免死，监禁数年，也没有突破“上裁”的原则性规定。同时，“消其桀骜之气”又能减少不确定的社会危害因素，做到情法两平，最终实现法律效果与社会效果的统一。

慎刑终之以仁

“仁”有“全德之名”而“统摄诸德”，凡忠孝节义悌礼智信廉耻等各种德目，皆在“仁”的范畴内。《尔雅·释诂上》云：“慎，诚也。”《说文解字》云：“慎，谨也。”固“慎”者，也属于德的范畴，为仁所统揽，以仁为立根之始。又，《尚书·大禹谟》云：“慎乃有位。”历代统治者追奉“慎德缓刑”，以慎德刑为教，以慎德刑为明治民之道，也莫不是在贯彻仁政的主张；固“慎”者，既为仁所统揽，亦必以仁为落脚之处。总而论之，慎刑立根于仁，求于仁，即所谓“终之以仁”。

儒家主张“求仁而得仁,又何怨”，当这种思想贯彻到司法实践中，自然会形成这样的审判理念：即以追求刑罚得中为价值目标，而尽量避免产生“刑罚不中，则民无所措手足”的局面。因此，在适用法律、实施刑罚时做到不杀无辜、不诬无罪，恤刑慎杀，自可实现折狱公平、刑罚轻重得当，民自不会手足而无措，而更无心怨，如此以德去刑，求仁而得仁的目标也就实现了。

《旧唐书·穆宗本纪》载：康宪向张莅讨还债务，张莅拒不归还，反而借口酒醉将康宪打得奄奄一息。康宪儿子康买德为报父仇，以木钟击破张莅头部，致其三日后殒命。康买德年届十四，依唐律“杀人当死”，但为表彰其“能知子道”的孝心，皇帝敕令“减死罪一等”。

清雍正十年（1732年），丁乞三仔与年长其四岁的丁狗仔一处挑土，丁狗仔欺其年幼，令其挑运重筐，并用土块掷打。丁乞三仔拾土回掷，适伤丁狗仔，旋即殒命。依《大清律例》“斗殴及故杀人条”，丁乞三仔年十四岁，并不符合减刑的上请条款，当处以“绞监候”。雍正皇帝认为，丁乞三仔因被长欺凌，情有可原，故得量从末减，将丁乞三仔从宽免死，照例减等发落，对于死者之家“仍追埋葬银两”。另有，犯事时年甫十二故杀年甫六岁大功服弟的孙帼举，皇帝认为其故杀大功服弟“确由负痛情急所致”，也无图产诈赖别情，“稍有一线可原”，所以下旨照缓。而对于救亲案件，乾隆年间《秋审总例》明确规定：如系父已年老不能拒敌，或被殴伤重，势在危急，或母被欺辱，女流力弱不能脱身，负伤喊救，其子情急救护殴伤致毙者，应入可矜。可矜减刑，是为表彰孝心、孝道，并非所有救亲案件都得减缓，“至于事非危急，或死者已被其父殴伤，情似共殴者”，则规定“不得概从矜减”。

从康买德、丁乞三仔再到孙帼举，这些案件的判决比案件本身，在法制史上更具意义。若严格依照律例判决，似乎与传统的恤幼、孝道思想相矛盾，由皇帝钦定的判决，不仅在司法层面为官员对未成年人杀人犯罪进行宽大处理提供了法律适用依据，也从立法层面彰显了爱重幼小、施行仁义的基本精神和价值追求。

近年来，未成年人犯罪出现低龄化、暴力化、多样化的特点，不少涉罪未成年人因未达法定最低刑事责任年龄而免于刑法处罚，不仅成为危害社会稳定的潜在因素，也伤害了受害人、受害家庭感情，冲击着社会大众对法律正义的评判。

从刑事诉讼法中有关未成年人刑事特别程序确定到2021年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》施行，我国对未成年人的保护、对涉案未成年人社会化回归的努力，从未停止。但从儿童利益最大化角度出发，我国当前未成年人刑事特别程序的设计，有需完善之处。刑事诉讼法第五百四十六条规定：人民法院审理未成年人刑事案件，应当贯彻教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，加强对未成年人的特殊保护。可以说，刑事诉讼法的核心是对涉罪未成年人的教育挽救，而未站在未成年被害人的群体视角，去探寻未成年个体的最大利益。

未成年人是国家的未来，面对未成年人犯罪，以预防为主，以教育挽救为辅，这是我们“不忍人之心”这一文化基因和价值信念所决定的，割舍不了也不能摒弃。“恻隐之心，仁之端也。”面对未成年人犯罪，成人的世界必然深感痛心，法律的世界也终究有其底线，那就是“慎之又慎”的刑罚。在我国古代关于刑事责任年龄的法律制度中，能观察到慎刑传统的潜移默化功能，对今日进一步完善刑事责任年龄的法律制度，亦有重要的借鉴意义。在慎刑传统之下，对未成年人犯罪的刑事政策发展至清代，已经不再单一地以年龄为依据，而是兼顾年龄形式与宽宥实质的特点，从加害人的客观年龄、加害人与被害人的年龄差距以及具体案件中的理曲欺凌等情节进行界定。故而，如何衡量加害人与被害人权益的保护、在“保护和惩治”间如何取舍，我们则需要关照历史，重新审视传统制度的优秀部分为今之所用，客观全面地看待刑事责任年龄重新界定的问题，既是一种保护也是必须的。

〔本文系《社会主义核心价值观融入法治实践路径研究》，2021年度重庆市社会科学规划委托项目（2021NDWT04）项目阶段性成果〕

（作者单位：西南政法大学行政法学院）